[과학기술과법]법학이란 무엇일까

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법학 : 법을 연구하는 학문

         반드시 준수하여야 할 강제 규범

 

         도덕적인 관념, 도덕규범

         일반적인 관습, 상식                             <         법학 (강제력)

         특정집단의 규율 (종교적 의무)

 

독일 라드브루흐(Gustav Radbruch) : "법이란, 사회적 약속에 대한 강제력의 부과"

 

법의 의의 : 사회 구성원간의 일반적인 사회적 약속을 반영

 

일반인들의 행동에 기준을 제공 - 기본법적 형법을 비롯한 각종 행정 질서법

사인 간에 기본적 법률관계를 규정 - 민법

 

사회 구성원의 관념이 다른 국가들은 각각 서로 다른 법을 가지고 있고

시대의 변화에 따라 약속도 변화하여 법 내용이 달라지게 됨

 

주인이 집 앞 눈을 안 치워 어떤 사람이 다쳐 소송한 사례

미국 : 오래 전부터 집 주위 눈을 제거할 책임 인정, 상당수의 주법은 의무로 규정

한국 : 시대에 변화에 따라 2005년 자연재해대책법에 따라

         "건축물의 소유자를 비롯한 관리자 등은 건축물 주변의 제설 · 제빙 책임을 부담"

 

자연재해대책법 제27조 (건축물관리자의 제설책임)

① 건축물의 소유자 · 점유자 또는 관리자로서 그 건축물의 관리책임이 있는 자(이하 "건축물관리자"라 한다)는 관리하고 있는 건축물 주변의 보도 · 이면도로 및 보행자 전용도로에 대한 제설 · 제빙작업을 하여야 한다.

② 건축물관리자의 구체적 제설 · 제빙 책임범위 등 필요한 사항은 해당 지방자치단체의 조례로 정한다;

이 법률위임에 따라 울산시를 비롯한 일부 지자체에서는 겨울철 폭설 등의 자연재해를 예방하기 위한 "건축물관리자의 제설 및 제빙책임범위" 등과 같은 조례를 제정 시행하기 시작하였다.

 

간통죄 : 미국의 대부분의 주에서는 인정하지 않고 있음

            한국에서는 존재

 

몇몇 아랍권 국가에서는 종교적 의무가 법률로서 강제

 

::====> 각국의 법이 그 사회의 약속을 반영하고 있기 때문이다

 

법의 강제력

형법을 비롯한 다양한 행정법규 : 강행법규로서 강제력을 수반

 

법적 강제력 예외 사례

1929년 체결된 "전쟁 포로의 대우에 대한 제네바 협약"

1949년 개정된 이래 전 세계 189개국이 비준하여 시행되는 국제법규

제3조 - 무기를 버린 전투원, 혹은 부상을 입은 전투력을 상실한 자들에 인도적 대우

제13조 - 억류 하에 포로를 사망하게 하거나 그 건강에 중대한 위해를 가하는 억류국의 여하한 작위 또는 부작위 금지

제17조 - 포로에 대한 어떠한 형태의 육체적, 정신적 고문을 금지, 답변을 거부하는 포로에 대한 협박이나 모욕, 또는 모든 형태의 불쾌하거나 불리한 대우를 하지 못한다

 

제네바 협약과 같은 국제조약 등은 강제력을 발휘하기가 쉽지 않지만 여전히 법규범이라고 할 수 있을까?

ex) 집단살해죄의 방지와 처벌에 관한 협약(Genocide 조약)

일반적으로 승인된 국제법규도 실제로는 각국의 정치력에 좌우되어 충분한 강제력을 발휘하지못하는 경우가 존재

 

헌법 제60조 ①항 "헌법에 의하여 체결 · 공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규는 국내법과 같은 효력을 가진다"

'일반적으로 승인한 국제법규'는 국회비준과 같은 별다른 조치가 없이도 국내법으로서 효력이 인정

그 외의 일반적인 국제조약은 헌법이 규정한 절차(국회 비준 동의 등)에 따라 체결 공포되어야만 국내법으로서 국민이 준수할 의무를 가지게 된다.

국회는 상호원조 또는 안전보장에 관한 조약, 중요한 국제조직에 관한 조약, 우호통상항해조약, 주권의 제약에 관한 조약, 강화조약, 국가나 국민에게 중대한 재정적 부담을 지우는 조약 또는 입법사항에 관한 조약의 체결·비준에 대한 동의권을 가진다.

 

국제협약과 국내법이 충돌하면 우리나라는 동등하게, 프랑스같은나라는 국제조약을 우선시함.

 

(2) 법의 규범력-국내법

낙태 사례

현실적으로 단속 실적이 거의 없는 형법상 낙태죄 규정도 국민이 지켜야 할 강제력을 가진 법규인가?

규정은 존재하지만 '사문화'된 경우.

 

명목상의 실정법을 지켜야 하는가, 일번적 정의관념(자연법)을 따르면 족한가 논란이 된다.

당해법규의 집행 이루어지지 않는 경우에도 국회가 이를 공식적으로 폐지하기 전까지는 엄연히 법규로서 강제력을 가진다.

법 실효성의 문제는 다양한 방식에서 접근된다.

 

ex

2005년 제정된 "성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률" 이전의 윤락행위방지법상의 성매매행위 단속규정, 현행 형법 제269조 낙태죄 등은 법은 존재하지만 실질적인 법집행이 이루어지지 않는 경우

 

 

법은 사회규범인 관습을 수용하여 강제성을 인정하거나 법률을 보충하는 의미로 사용하기도 한다.

분묘기지법 사례

분묘기지권 : 관습법

관습을 법으로 인정해 줌.

1) 자신의 소유 토지에 분묘를 설치한 이후에 분묘에 관한 특별한 약정 없이 이 토지를 매도하였거나

2) 분묘 설치할 때 토지 소유자인 타인의 승인을 얻어서 분묘를 설치한 후에 이 토지가 또다른 제3자에게 양도된 경우에는 분묘의 주인은 관습적으로 현재 토지소유자의 의사와 관계없이 분묘를 관리하고 제사를 지내는 데 필요한 범위 안에서 주변 토지를 사용할 수 있는 권리를 가지는 것으로 인정

 

민사 - 권리와 의무에 관한 분쟁

형사 - 범죄와 형벌에 관한 것

 

민법 제1조 "민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고 관습법이 없으면 조리에 의한다"

 

참고로 현재 "장사 등의 법률"에서는 토지소유자의 명시적 허락 없이 설치된 분묘 =>관습법상 분묘기지권 인정하지 않음 (동법 제27조 제3항)

 

보쌈제도현재는 인정하지 않음 =>납치 감금죄